A responsabilidade subsidiária, verifica-se no caso quando não há obrigação de fazer cumprida pela empresa tomadora dos serviços
Assim, uma segunda empresa têm por obrigação a responsabilidade pelos haveres contratuais, como por exemplo na Terceirização Ilícita.
Desta forma, o TST, editou a seguinte súmula 331;
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nessa súmula existe uma diferença que no setor da Administração Pública direta é indireta, fica responsabilizado somente o ente público, desde que seja comprovado culposamente sua omissão de fiscalização. Ao meu ver, vejo uma enorme desigualdade ao trabalhador, pois pelo Princípio da Dignidade Humana, fica o dever do trabalhador receber seus salários.
Nesse sentido o TST, já julgou;
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO . Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC n.º 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa -in vigilando-, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido . (TST - RR: 6592820105020050 659-28.2010.5.02.0050, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 09/10/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013).
Então, a empresa contratou a empresa tomadora de serviços, fica o deve ser de pagamento dos haveres trabalhistas, após as tentativas da busca de bens penhoráveis da empresa tomadora. Assim, após não conseguir a satisfação do crédito o trabalhador recorre na busca da 2 empresa.
Assim o ente público ao optar pela contratação de serviços mediante cessão de mão de obra, deveria ter sido diligente para escolher com critério empresas que tenham capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com o risco do empreendimento, sob pena de incorrer em culpa in eligendo e in vigilando. Ressalte se que a averiguação do regular cumprimento do contrato não é prerrogativa, mas
obrigação das partes.
Na Administração Pública é muito comum, que empresa contrata por licitação pública, desapareça ficando o trabalhador a ver navios e ocorrer a responsabilidade subsidiária nos moldes da súmula do TST.
Em relação, aos valores a serem responsabilizados pela empresa depende cada período do tomador de serviços de forma proporcional.
Nesse sentido, o TRT 3º já julgou;
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - VERBAS RESCISÓRIAS – PROPORCIONALIDADE - TEMPO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A CADA TOMADOR DE SERVIÇOS. Embora não estivesse mais prestando serviços para o 3º Recdo, quando foi promovida a rescisão contratual, com a real empregadora, este tomador de serviços deve responder, de forma proporcional, pelas parcelas devidas, em decorrência do tempo de serviço prestado em seu estabelecimento, em conseqüência do inadimplemento da prestadora de serviços (artigo 9º CLT e entendimento da Súmula 331 do Colendo TST).( RO 02273-2012-087-03-00-7 RECORRENTE: KAREN KETHELIN SILVA LOPES e RECORRIDOS: ACTIVA ASSESSORIA E COBRANÇA LTDA E OUTRA e outros, Desembargador Relator Jales Valadão Cardoso DJ 29/10/2013).
ATT
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