Decadência e convalidação do ato administrativo.

Olá bom dia.

Hoje irei falar sobre um assunto que estava estudando essa semana. 

Trata-se de decadência do ato administrativo e também sobre convalidação do ato.

Então, o ato administrativo, é quando o estando por algum motivo, exterioriza sua vontade. Pode ser por exemplo, em uma nomeação do servidor ou demissão do servidor da administração pública.

Entretanto, o ato administrativo para ser válido, principalmente deve estar a par do princípio da legalidade.

Nesse sentido, no exemplo da demissão do servidor, esse ato deve ter vários requisitos, como embasado em um processo administrativo, sendo demonstrado a infração cometida e  com garantias de contraditório e ampla defesa. Só assim o ato será válido para ocorrer a demissão do servidor.

A convalidação é quando um ato administrativo que não esteja totalmente embasado nos requisitos da lei, ainda pode ser aproveitado.

Um exemplo, é quando um ato administrativo é praticado por um agente incompetente para sua realização.

A convalidação do ato administrativo consiste no suprimento da invalidade praticada pela administração pública, desde que o vício seja sanável e não venha a acarretar lesão ao interesse público ou a terceiro, a teor da regra inserta no artigo 55 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito federal;

 Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Na mesma direção, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2. A convalidação de atos administrativos só é permitida, nos termos do disposto no art. 55 da Lei n. 9.784/99, para os vícios sanáveis. (...)” (AgRg no MS 14396/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 3ª Seção, julgado em 28/10/2009).

Em relação a decadência da administração pública, é o fato do tempo que a administração pública, consoante ao princípio da auto tutela, pode a mesma, invalidar um ato administrativo com vícios de ilegalidade.

Aqui, um ponto importante é o fato da segurança jurídica, prevalecer mesmo que ato esteja inválido.

Entretanto, desse ser observado, que o período e de 5 anos, salvo a comprovação da má-fé, daquele que deu ênfase ao ato administrativo.

Nesse sentido, o STJ, já julgou;

MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA, SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO REVISAR O ATO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedido de instauração de processo administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. 2. "O direito da Administração de anular os atos administrativo s de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." (artigo 54 da Lei nº 9.784/99). 3. "Após decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência ." (MS nº 6.566/DF, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Peçanha Martins, in DJ 15/5/2000). Precedente da 3ª Seção. 4. Ordem concedida. (STJ, MS nº 7978/DF; Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO; 3ª Seção; j. 28-08-2002; DJ 16-12-2002).

Ato demissional motivado, período de experiência.

Olá boa noite.

Hoje estudando aqui um pouco Direito Administrativo, trago um assunto que achei interessante.

Trata-se, da motivação do ato administrativo do servidor concursado nas empresas públicas, para fundamentar sua demissão no período de experiência.

Até algum tempos atrás, a administração pública não era obrigado motivar o ato administrativo quando dispensava um servidor público contratado pela CLT, em empresas públicas ou de economia mista.

Nesse sentido é súmula 390 do TST;

Súmula nº 390 do TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Entretanto, em vista situação peculiar, por causa da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, foi editado pelo TST, a seguinte orientação jurisprudencial nº 247 da SBDI-I;

Orientação Jurisprudencial  n. 247, da SBDI-I, do TST. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007. I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à 

motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. 

Desse modo, após a edição dessa orientação jurisprudencial, somete referido a ECT, somente ela, deveria motivar seus atos para demissão de seus servidores.

Entretanto, o Colendo STF, no dia 20 de março de 2013, ampliou para  que TODAS AS EMPRESAS PÚBLICAS OU DE ECONOMIA MISTA, deveriam motivar seus atos, conforme determina a Constituição Federal no artigo 37º, para validar a demissão do servidor público. Segue link fonte site do STF; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233987.

Dessa forma, os tribunais pátrios trabalhistas, tiveram de mudar o entendimento sobre a motivação do ato administrativo para validar a demissão dos servidores públicos das empresas públicas e de economia mista.

Então, com esses entendimentos que hoje estão consolidados nas decisões trabalhistas, trago uma situação peculiar é interessante, relativo desde do período de experiência, cabe ao análise do ente administrativo para motivar os atos é que ficam vinculados pela teoria dos motivos determinantes.

Segue um breve conceito sobre essa teoria, segundo Hely Lopes Meirelles;

A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada , ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. (Meirelles, Hely Lopes, DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 1 ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1994, p. 181).

Por fim, trago o entendimento do TST, sobre o assunto;

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - DEMISSÃO. EMPREGADO PÚBLICO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DOS MOTIVOS DECLINADOS PARA A DISPENSA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ART. 896, § 4º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA 126 DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento . (TST - AIRR: 9211920105150081  921-19.2010.5.15.0081, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/09/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013)

Auxilio Creche para homem, é possível?

Olá bom dia.

Hoje após alguns debates, venho aqui, falar um pouco sobre a possibilidade ou não de auxilio creche para homem.

Auxilio Creche é um benefício que o empregador garante em acordos coletivos de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, para mulheres, para ajudá-las, para pagamento de creches aos filhos até seis anos. Esse benefício em muitas situações não são garantidos aos homens.

Entretanto, em muitas empresas que são garantidos as mulheres esse benefício existem homens que sozinho tenham de cuidar de seus filhos, que em virtude essa peculiaridade (acordos entre as empresas e os sindicatos), as empresas não repassam esse auxilio ao homem.

A Constituição Federal no artigo 5º Caput, garantiu igualdade entre homem e a mulher, mas a própria lei, em algumas situações traçam alguma suposta desigualdade. Um exemplo é artigo 384 da CLT, que prevê um intervalo de 15 minutos a mulher antes do inicio da jornada extraordinária.

Nesse sentido, o TST, já decidiu, sobre o direito somente a mulher desse intervalo de 15 minutos do artigo 384 da CLT;

RECURSO DE REVISTA - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - MULHER Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República, sendo devidas horas extras pela não concessão do intervalo nele previsto. Precedentes. DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO O acórdão recorrido entendeu que restaram comprovadas as condições necessárias para a Reclamante fazer jus às diferenças do benefício. A alteração do decidido demandaria reexame fático-probatório, obstado pela Súmula nº 126 do TST. MULTA CONVENCIONAL De acordo com o TRT, restaram configuradas as infrações aos instrumentos coletivos da categoria no que tange ao pagamento do vale-refeição e das horas extras, sendo devida a multa convencional. Desta forma, entendimento em sentido contrário demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância recursal pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido . (TST - RR: 1140001420095090069  114000-14.2009.5.09.0069, Relator: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 21/08/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2013 grifos).

Então, voltado ao assunto, caberia alguma infração ao principio da isonomia, não estender aos homens o direito do auxilio creche. Ao meu ver sim, penso que o direito ao benefício do auxilio creche deveria ser estendido ao homem, pois onde a norma não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Nesse sentido, o TRT 2º Região, já decidiu;

Auxílio-creche previsto em norma coletiva para todos os empregados.Devido aos trabalhadores do sexo masculino. Estabelecer o auxílio-creche somente para os empregados do sexo feminino, contém traços discriminatórios, diante do teor do artigo 5º, I, da Constituição Federal, sobretudo na sociedade contemporânea, onde os núcleos familiares são formados por homens e mulheres, em igualdade de condições sociais e profissionais. Ademais, institutos como o auxílio-creche,os afastamentos decorrentes de nascimento e adoção de filhos e tantos outros, visam acima de tudo o bem estar da criança, como beneficiário direto, independentemente de quem o perceba indiretamente - pai ou mãe.

(TRT-2 Nº: 01463200644402009, Relator: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, Data de Julgamento: 24/03/2008, 9ª TURMA).

Mas em posicionamento em contrário o TST, entende de forma diferente.

Pois, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas em acordos coletivos de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Como dito anteriormente em algumas situações a própria lei, demostra algumas vantagens para as mulheres.

Nesse sentido, o TST, já julgou;

AUXÍLIO-CRECHE - NORMA COLETIVA - CRITÉRIOS INOBSERVADOS PELA DECISÃO RECORRIDA - INEXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO - VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O instrumento normativo que concedeu o direito à percepção do auxílio-creche somente às mães, aos viúvos e aos pais solteiros ou separados que tivessem a guarda dos filhos, excluindo, por conseguinte, do mencionado direito, o empregado do sexo masculino que não preenchesse os requisitos da cláusula não atentou contra o princípio da igualdade entre homens e mulheres, e sua inobservância implicou violação da literalidade do preceito contido no art. 7º, XXVI, da CF, que assegura o reconhecimento das normas coletivas. 2. Descabe invocar o princípio da isonomia (CF, art. 5o, -caput-) para igualar homens e mulheres indiscriminadamente, na medida em que esse postulado admite exceções, sendo certo que a própria Constituição da República estabelece algumas diferenças entre os sexos, a exemplo da aposentadoria para as mulheres, prevista com menos idade e tempo de contribuição previdenciária (CF, art. 201, § 7º, I e II). 3. Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosófico (fenomenologista alemã), três características se destacam na relação homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciação (não só biológica, mas também anímica). Cada um dos sexos teria sua vocação primá3. Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosófico (fenomenologista alemã), três características se destacam na relação homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciação (não só biológica, mas também anímica). Cada um dos sexos teria sua vocação primária e secundária, em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocação primária do homem seria o domínio sobre a terra e a da mulher a geração e educação dos filhos (-A primeira vocação profissional da mulher é a construção da família-). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profissão adequada, que não a impeça de cumprir a sua vocação primária, de ser -o coração da família e a alma da casa-. O papel da mulher é próprio e insubstituível, não podendo limitar-se à imitação do modo de ser masculino (cfr. Elisabeth Kawa, -Edith Stein-, Quadrante - 1999 - São Paulo, pgs. 58-63). 4. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do auxílio-creche. 5. -In casu-, o objetivo do ACT de 2002/2003 da Reclamada não foi criar uma vantagem salarial para os empregados que possuíssem filhos em idade de freqüentar creche, para fazer frente às despesas respectivas, mas sim de facilitar a prestação dos serviços dos empregados que estivessem diretamente envolvidos com o cuidado dos filhos pequenos, franqueando-lhes o custeio das despesas com creche. Não há, pois, quebra do princípio da isonomia em face de a norma coletiva ter deixado à margem de sua abrangência os seus empregados homens que não cuidem sozinhos de seus filhos pequenos. Os empregados que nã5. -In casu-, o objetivo do ACT de 2002/2003 da Reclamada não foi criar uma vantagem salarial para os empregados que possuíssem filhos em idade de freqüentar creche, para fazer frente às despesas respectivas, mas sim de facilitar a prestação dos serviços dos empregados que estivessem diretamente envolvidos com o cuidado dos filhos pequenos, franqueando-lhes o custeio das despesas com creche. Não há, pois, quebra do princípio da isonomia em face de a norma coletiva ter deixado à margem de sua abrangência os seus empregados homens que não cuidem sozinhos de seus filhos pequenos. Os empregados que não preenchem as condições estabelecidas no instrumento normativo não têm direito à percepção do auxílio-creche, devendo ser respeitada a vontade coletiva em face da autonomia negocial das Partes acordantes.Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 52004020035220003  5200-40.2003.5.22.0003, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 02/03/2005, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 01/04/2005.)

Por fim, devemos observar que o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, não podem criar direitos que não estão na lei, e pelo princípio da autonomia privada ou negocial só cabe as empresas os seus sindicatos criarem o benefício de auxilio creche e  estender aos homens.

Troca de uniforme do empregado, tempo a disposição do empregador.

Olá bom dia.

Em primeiro desejo a todos uma feliz páscoa, é um ótimo feriado de Tiradentes.

Então, hoje eu darei uma dica para todos aqueles por algum motivo trocam o uniforme no trabalho.

Consoante o artigo 4º da CLT, todo período após a entrada nas dependências da empresa é considerado tempo a disposição da empresa, após seu registro e antes da saída. 

Dessa forma, caso tenha a necessidade de trocar o uniforme durante esse período e considerado horas extras.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do TST;

“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 126 E 366 DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Em que pese esta Subseção venha admitindo o cabimento dos embargos em recurso de revista por contrariedade a orientação jurisprudencial e súmula de direito processual que trate dos pressupostos extrínsecos do recurso de revista, no caso concreto verifica se que na decisão recorrida não há elementos que demonstrem ter razão a reclamada com relação à incidência da Súmula 126 do TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista do reclamante. Os dados fáticos, informados pelo Tribunal Regional e reproduzidos no acórdão recorrido, no sentido de que os empregados da reclamada, após a marcação do ponto, tomavam café,  trocavam de roupa e iam à agência bancária, gastando em cada operação dessas em média dez minutos, comprovam que houve apenas enquadramento dos fatos jurídicos à norma vigente, ao computar-se esse tempo como jornada extraordinária, segundo a diretriz jurisprudencial recomendada na Súmula 366 do TST. Trata-se de verbete originário da conversão das Orientações Jurisprudenciais 23 e 326 da SBDI-1/TST, e essa última assim estabelecia: - o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador-. Com efeito, os minutos residuais para lanche e troca de uniforme são equiparados ao tempo de serviço efetivo para fins de duração da jornada, nos termos do art. 4.º da CLT, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras. Incide na espécie a parte final do inciso II do art. 894 da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR-6700- 03.2003.5.03.0026, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 28/06/2010, grifou-se)."

Essa é a situação, que é muito comum nas empresas, a troca de uniforme durante a jornada de trabalho.

Entretanto, o meu entendimento, que a necessidade da troca de uniforme do empregado, em vista ao tempo de disposição conforme o artigo 4º da CLT, mesmo nos períodos após e anteriores da jornada de trabalho, cabe o mesmo entendimento anterior como tempo a disposição ao empregador. Não seria justo, ao meu ver, somente ser considerado tempo disposição ao empregador somente durante a jornada de trabalho. Pois acho que a troca de uniforme em muitas situações é inerente a atividade relacionado ao trabalho.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do TST;

“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TROCA DE UNIFORMES. NORMA COLETIVA. SÚMULA Nº 366 E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 372 DA SBDI- 1. Esta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de considerar como período à disposição do empregador o tempo gasto pelo empregado, antes e/ou após a jornada de trabalho diária, com as chamadas atividades preparatórias (troca de uniforme, lanche e higiene pessoal), dentro das dependências da Empresa, razão pela qual deve o tempo assim despendido ser pago como horas extraordinárias, nos termos do artigo 58, § 1º, da CLT, não prevalecendo norma coletiva que disponha em sentido contrário. Na espécie, a Corte Regional manteve a condenação relativa a 20 minutos diários como horas extraordinárias pelo tempo gasto na troca de uniformes, não obstante a existência de norma coletiva em sentido contrário. Logo, a decisão regional foi proferida em consonância com a inteligência da Súmula nº 366 e da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1. Recurso de revista de que não se conhece.” (RR- 64900-93.2008.5.04.0771, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DEJT 06/08/2010, grifou-se).

ATT...

Justiça do Trabalho incompetente para julgar ação de cargo comissionado.

Olá boa tarde.

Em primeiro lugar desejo boa Páscoa a todos.

A Constituição Federal, no artigo 37 inciso II, assim define os ocupantes de cargo público;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade,  impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Desse modo, uma forma de aquisição de cargo público e pela livre nomeação e exoneração.

Entretanto, o STF, no julgamento ADI nº 3.395/DF-MC, definiu como competente para julgamento de ações que envolvam servidor público e ente público relativo questões caráter jurídico administrativo ou estatutário como a justiça estadual.

Nesse sentido, cabe aos servidores que estão em caráter provisório de nomeação e exoneração.

Assim, a Justiça do Trabalho, conforme determinação do STF, não é competente nesse tipo de relação contratual.

Nesse sentido, temos o seguinte julgamento do STF;

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ALCANCE MATERIAL DA  DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NA ADI-MC N° 3.395/DF. 2. O disposto no art.  114, I, da Constituição da República, não abrange as causas  instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado  por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de  cunho jurídico-administrativo originada de investidura em cargo  efetivo ou em cargo em comissão. Tais premissas são suficientes para  que este Supremo Tribunal Federal, em sede de reclamação, verifique se  determinado ato judicial confirmador da competência da Justiça do  Trabalho afronta sua decisão cautelar proferida na ADI 3.395/DF. 3. A  investidura do servidor em cargo em comissão define esse caráter  jurídico-administrativo da relação de trabalho. 4. Não compete ao  Supremo Tribunal Federal, no âmbito estreito de cognição próprio da  reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e  legal das investiduras em cargos efetivos ou comissionados ou das  contratações temporárias realizadas pelo Poder Público. 5. Agravo  regimental desprovido, à unanimidade, nos termos do voto do Relator  (Rcl 4785 MC-AgR/SE; Relator: Min. Gilmar Mendes; Julgamento:  17/12/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJe-047 DIVULG  13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008).

Desta feita, em vista a decisão do STF, cabe os tribunais pátrios trabalhistas seguirem o mesmo entendimento da Corte. Mesmo que, a jurisprudência seja um meio de integração de fonte  secundária na legislação processual trabalhista, cabe o juiz seguir o entendimento, até ofício declarar incompetência absoluta, conforme 

Assim, já julgou o Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região;

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM  COMISSÃO. A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar lide entre  a administração pública e o servidor regularmente investido em cargo  em comissão de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF/88),  vínculo de natureza administrativa, alcançado pela liminar concedida  na ADI nº 3395-6, que com efeito érga omnes' suspendeu 'toda e  qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação  dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do  Trabalho, a (...) apreciação (...) de causas que (...) sejam  instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados  por típica relação de ordem estatutária ou de caráter  jurídico-administrativo'" (Processo: 01705-2009-091-03-00-6 RO; Data  de Publicação: 04/02/2011; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator:  Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Antonio Fernando Guimaraes).

Princípio da Auto Defesa no Direito do Penal.

Olá boa tarde.

Hoje trago uma decisão super interessante em relação do direito de auto defesa do cidadão.

Um dos princípios do direito penal mais importantes de nossa Constituição Federal é o direito que o cidadão e a presunção de inocência e o direito da ampla defesa e do contraditório.

Desta feita, o Estado deve comprovar que houve realmente o crime e demonstrar o culpado, garantido a ele, o direito da ampla defesa e do contraditório.

Dessa forma, quando estamos a beira de ser preso pelo departamento da Policia Civil ou Militar cabe o direito ao cidadão omitir ou mentir seu nome na sua identificação pessoal?

O crime de falsa identidade, assim preceitua o seguinte;

Falsa identidade.

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave

Então, vejamos estamos a beira de ser preso em flagrante delito, então caso ocorra essa situação, estaremos comentado algum crime?

O núcleo do caput do artigo 307 do Código Penal, atribui ao crime de falsa identidade atribuir alguma vantagem para si ou para terceiro. Mas nessa situação ora dita, mentir seu nome, não há nenhum tipo de vantagem que estaria sendo atribuindo a si mesmo ou a terceiros na hora da prisão em flagrante, mesmo seja prisão para de outro crime ora particado.

Desse modo, trago os seguintes julgamentos no sentido, enfatizado o direito de auto defesa do acusado;

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. (...) CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ATIPICIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. Por conta da massiva e pacífica jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça, estou revendo e alterando minha posição, adotando o entendimento de que a conduta prescrita pelo artigo 307 do Código Penal é atípica, constituindo-se em direito constitucional à autodefesa do acusado o fato de se identificar falsamente perante a autoridade policial. (...) À unanimidade, deram parcial provimento ao apelo para absolver o réu, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pela prática do crime tipificado no artigo 307 do Código Penal, mantida a pena estabelecida ao roubo. (Apelação Crime Nº 70019318658, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 01/08/2007).

FALSA IDENTIDADE. FLAGRADO QUE MENTE NO NOME. CRIME INEXISTENTE. Não existe crime na ação do agente que, preso em flagrante delito, mente seu nome. Considerando que o Estado tem a possibilidade de identificar fisicamente o flagrado ou indiciado, através de método datiloscópico com a coleta de impressões digitais, torna impossível a ocultação do verdadeiro status personae do agente, deste modo, os elementos inverídicos declinados à autoridade policial com o intuito de passar-se por outra pessoa, são absolutamente ineficazes. Apelo improvido. Unânime” (Apelação crime n.º 70004869236, 6ª Câmara Criminal, TJRS, Rel Des. Sylvio Baptista, j. 24.10.2002).

Cabe analisar que o Estado é o garantidor também dos princípios de defesa do acusado, pois caso o acusado não detenha suas defesas garantidas até mesmo com Defensor Público pago pelos cofres do Estado, cabe nulidade do processo.

Princípio da Primazia da Realidade e da Norma Mais Favorável

Olá boa tarde.

Hoje irei falar um pouco sobre sobre dois que são importantíssimos do direito processual do trabalho.

Tratam-se dos princípios da Primazia da Realidade e da Norma Mais Favorável.

A Primazia da Realidade, trata-se dos princípios mais importantes nas relações laborais. Pois em nosso país em muitas situações trabalhadores vivem a margem da lei. 

Então temos muitas situações de desrespeito as normas trabalhistas como não pagamento de horas extras, não registro das atividades do trabalhador na carteira do trabalho etc.

Dessa forma,  o vínculo trabalhista, sem anotação da carteira de trabalho, devem ser provados na justiça do trabalho como também os valores salariais pactuado. Consoante a isso, cabe aqui o análise do princípio da Primazia da Realidade.

Então, o princípio da Primazia da Realidade é meio que a realidade do trabalho ora realizado pelo trabalhador está acima de algum contrato ora pactuado de forma fraudulenta. Digo isso, pois muitas vezes não é assinado a carteira de trabalho do trabalhador, e de forma fraudulenta é feito um contrato de prestação de serviços de representação comercial por exemplo, ou, na questão da falta de anotação de cartão ponto na questão das horas extras que são demostrada por provas testemunhais o mundo dos fatos relacionado da jornada de trabalho e não pagamento de horas extras.

Em relação ao outro princípio da Norma Mais Favorável, cabe o análise em relação nas antinomias jurídicas. 

Na questão, por exemplo, aprendemos na faculdade os seguintes métodos  de interpretação;

 A) Norma superior hierarquia  prevalece em face norma hierarquia inferior.

 B) Normas de mesma hierarquia; dois critérios; de cronológico, uma norma cronologicamente mais nova prevalece de norma de mais antiga. Critério de especialidade; norma de especialidade prevalece de norma de hierarquia cronológica. 

Em relação ao direito processual do trabalho, trago como entendimento jurisprudencial, o julgamento do TRT 9ª Região no Processo 08989-2007-019-09-00-0, cabe a Norma Mais Favorável, em relação nas normas trabalhistas, com a seguinte Ementa;

EMENTA: SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS. NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR. DESCONTOS NAS VERBAS RESCISÓRIAS. Na solução de antinomias entre normas de mesma hierarquia (leis ordinárias), o Direito Comum utiliza-se dos critérios da especialidade ou cronológico (lex specialis derogat generali e lex posterior derogat priori). No âmbito juslaboral, porém, prevalece o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, o que faz com que o art. art. 1º, caput e § 1º, da Lei n.º 10.820/03, seja compatibilizado com o art. 477, § 5º, da CLT, possibilitando o desconto de empréstimo bancário nas verbas rescisórias somente até o limite do valor de um mês de remuneração do empregado. Recurso a que se dá parcial provimento. (TRT PR 08989-2007-019-09-00- ,Recorrentes AFONSO MARIANO DE OLIVA SANTOS e BANCO ITAÚ S.A. E OUTRO e Recorridos OS MESMOS. RELATOR DES. LUIZ CELSO NAPP, DATA DO JULGAMENTO 21/11/2009.)

Plano de saúde vitalício.

Olá bom dia.

Hoje com dia de chuva aqui em Curitiba, irei compartilhar uma decisão do TRT 9º Região.

Trata-se de condenação da empresa, garantido plano de saúde vitalício para o empregado por causa de acidente de trabalho.

Em relação ao tema acidente de trabalho, já postei vários comentários sobre o assunto.

Então, como já dito conforme súmula 440 do TST, preceitua o seguinte;

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, quando ocorre um acidente de trabalho, o plano de saúde é garantido ao empregado.

Mas no caso, muitas situações a sequela do acidente de trabalho, causam danos ao empregado a vida toda, então seria mais do que  justo ser vitalício o plano de saúde.! 

Fonte TRT 9º; http://www.trt9.jus.br/internet_base/publicacaoman.do?evento=Editar&chPlc=5948424&procR=AAAS5SADeAAH65vAAD&ctl=24792

 

Dano Moral não pagamento de salários..

Olá boa noite.

Hoje irei comentar sobre assunto, referente não pagamento de salários que pode ser considerado como ato ilícito do empregador e danos morais ao empregado.

Em primeiro lugar, entendo que não pagamento de salários é um descumprimento contratual.

A CLT no artigo 459,§ 1º, assim preceitua;

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Desse modo, o prazo do pagamento do salário não pode ser superior do 5 útil do mês subsequente, salvo acordo coletivo. Após disso, ocorre atualização de valores com juros e correção monetária.

Ainda, ocorrendo com frequência, cabe ação de rescisão indireta de contrato de trabalho pelo empregado.

Mas entendo, que tal situação não caberia indenização de danos morais. Pois não vejo nessa situação o descumprimento de um contrato por uma das partes atingir o direito de personalidade do indivíduo.

Entretanto, alguns tribunais trabalhistas entendem no sentido de que os atrasos no salário do trabalhador acarretam-lhe prejuízos à sua honra e transtornos de ordem psíquica, ensejando a indenização por danos extrapatrimoniais, cabendo assim danos morais ao trabalhador.

Nesse sentido, a seguinte decisão do TRT do PR;

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. CABIMENTO. É inegável que o atraso dos salários traz prejuízos ao trabalhador, que depende de sua

remuneração para garantir o pagamento daquelas despesas essenciais de seu orçamento pessoal e familiar, bem como da própria alimentação. Ao atrasar o pagamento dos salários em sentido amplo, a empresa causa grande constrangimento ao empregado, que depende do salário para sua subsistência e de sua família. Demonstrada a mora salarial, fica caracterizado o dano moral, o que merece reparação. Recurso da reclamante a que se dá provimento. (TRT-PR-21558-2008-010-09-00-2-ACO-47268-2013 - 2A. TURMA. Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO. Publicado no DEJT em 26-11-2013).

 

Corte ilegal de água e energia elétrica dano moral configurado.

Olá bom dia.

Em referência a postagem anterior, trago um exemplo, de dano moral ao consumidor, corte ilegal de água.

Entendo, mesmo que não ocorra o pagamento dos valores da taxa de água, em vista em ser um bem essencial ao ser humano, não deve a companhia de saneamento básico desligar o seu fornecimento ao consumidor, sem o devido processo legal administrativo.

Entretanto, o código do consumidor permite em primeiro o lugar á inversão do ônus da prova.

Em relação a prova, podemos por exemplo dizer que as algumas situações o consumidor não pagaria o valor da taxa da água por entender que não está usado todo aquilo que a empresa diz sobre m3 de água na conta de água.

O artigo 14 do CDC, assim preceitua;

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nesse sentido, ocorre falha de prestação de serviços da empresa de saneamento básico o corte ilegal de água, em vista ser um bem essencial é necessário ao ser humano.

Cabendo assim, danos morais ao consumidor, desta forma já julgou o TJ do PR;

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL C/C DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO - NULIDADE INEXISTENTE - FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA - FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL - INDEVIDO CORTE NO FORNECIMENTO - FATURA QUITADA - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - DANO MORAL CONFIGURADO - DANO IN RE IPSA - ADEQUAÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.1. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, desde que devidamente demonstrados os fundamentos para a decisão proferida, não havendo que se falar em nulidade.2. Os elementos probatórios constantes nos autos demonstram que houve falha na prestação de serviços caracterizando o dever de indenizar. 3. Na quantificação da indenização do dano moral, o juízo de ponderação entre os critérios de proporcionalidade e razoabilidade é relevante para que o montante da condenação possa tanto atender à compensação para a vítima, quanto punir e prevenir, por meio de um caráter pedagógico, condutas do infrator.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1099368-1 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Rosana Amara Girardi Fachin - Unânime - - J. 11.12.2013).

Em, relação a corte de energia elétrica, cabe os mesmos fundamentos para análise pelo magistrado. 

Havendo corte da indevido de energia elétrica, também no mesmo sentido anterior, cabe danos morais ao consumidor, nesse sentido TJ PR.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. AGRAVO RETIDO.CONCESSIONÁRIA. PROVA PERICIAL.DESNECESSIDADE. PERÍCIA REALIZADA PELA PRÓPRIA APELANTE QUE DEMONSTRA A REGULARIDADE DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AGRAVO JULGADO DESPROVIDO.MÉRITO. COBRANÇA INDEVIDA REFERENTE AOS MESES DE JUNHO E JULHO DE 2010. CONSUMO ELEVADO DE ENERGIA ELÉTRICA QUE DESTOA DOS OUTROS MESES. CONSUMIDOR RESIDE SOZINHO E TRABALHA DURANTE O DIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE QUE O APELADO CONSUMIU, DE FATO, A ENERGIA FATURADA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATO ARBITRÁRIO DA CONCESSIONÁRIA. DANOS MORAIS.POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA. QUANTUM. VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO SINGULAR, EM R$10.000,00, SE MOSTRA RAZOÁVEL E COMPATÍVEL COM O CASO EM EXAME. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. VALOR QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 20, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (TJPR - 11ª C.Cível - AC - 1077944-7 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Fabiana Silveira Karam - Unânime - - J. 05.02.2014).

Algumas dicas para consumidor.

Olá bom dia.

Hoje vivemos em situações que o consumidor é prejudicado pelas empresas fornecedoras de produtos.

Então, o código do consumidor é uma das principais leis de defesa da parte hipossuficiente.

Vejamos, quando compramos um produto esperamos que seja adequado as nossas pretensões.

Dessa forma, não vou hoje falar sobre os mais variados direitos mais sim compartilhar dicas do site jus Brasil.

Fonte; http://nelcisgomes.jusbrasil.com.br/artigos/114954359/dicas-ao-consumidor?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Equiparação salarial empregado terceirizado de forma ilícita.

Olá boa tarde.

A terceirização ilícita é forma de trabalho, que as grandes empresas usam para fraudar a lei.

As atividades que podem ser terceirizadas são as atividades meio. Tais como da vigilância, limpeza, de alimentação.

Então, em vista a precaridade em muitas situações que trabalho em nosso país, com essa tendência de terceirização do trabalho, que nosso ponto de vista formal das atividades de trabalho não é errado, mas precariza as atividades. Outra situação que entendo em mesmo sentido é contratação de trabalhadores de regime de tempo parcial.

Dessa forma, quando ocorre a terceirização ilícita, é contratado um empregado para prestar trabalho em atividade fim da empresa. Isso ocorre em muitas empresas do governo.

Atento a isso, o TST, publicou da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, de seguinte  teor: 

"OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.  12, -A-, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. 

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974." 

Dessa forma, o entendimento do TST, pelo princípio da isonomia garantiu os mesmos direitos dos trabalhadores contratados de forma irregular dos empregados públicos.

Nesse sentido, já julgou o TST;

 RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ILICITUDE - EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA (EMPRESA PÚBLICA FEDERAL) - ISONOMIA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 DO TST. Apesar de não ser admissível, diante dos princípios insculpidos no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública indireta, ainda que constatada a ocorrência de terceirização ilícita, essa mesma ordem constitucional não tolera a utilização do artifício da terceirização de serviços para precarização do trabalho humano, porque amparada nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal). O texto constitucional, por meio de reiterados dispositivos, prestigia a não discriminação, a exemplo dos arts. 3º, IV, e 5º, caput , havendo atenção expressa para a preservação da isonomia em questões de trabalho, como se depreende do art. 7º, XXX, XXXI e XXII, da Constituição Federal. Assim é que, mantida a condenação meramente solidária da tomadora de serviços, porque efetivamente ausente o concurso público, afigura-se analogicamente aplicável o art. 12, a, da Lei nº 6.019/74 para orientar a fixação dos haveres devidos ao trabalhador, sendo possível, pois, estender a ele as vantagens reconhecidas aos empregados da empresa tomadora de serviços, porque verificada irregularidade na celebração do contrato de terceirização de mão de obra e observado o exercício das mesmas funções. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 1067006420105170191  106700-64.2010.5.17.0191, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 06/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013)