Retenção de Salário.

Olá boa tarde.

Em relação ao possível  crime de retenção de salário, não há no código penal brasileiro, uma norma que determina a ação de retenção de salário como crime.

Dessa forma, mesmo que o artigo 7º, inciso X da Constituição Federal (proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa) diga que é crime a retenção dolosa de salário, o dispositivo é norma de eficácia limitada, pois depende de lei ordinária, ainda mais porque estamos a falar de crime que é regido pela legalidade estrita (artigo. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal), ou seja, não há crime sem prévia definição legal, assim entendida como lei, formal e em sentido estrito, editada pelo Congresso Nacional.

Assim, ainda código penal, no  artigo 1º  Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal, assim somente pode ser definido um crime no direito penal, após o legislador defina em lei o ato como fato criminoso.

No caso, podemos ainda observar pelo artigo 168 do código penal, em relação ao crime de apropriação indébita, que preceitua o seguinte;

         Artigo. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

 II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

Dessa forma, o crime de apropriação indébita consiste na incorporação no patrimônio bem de outrem, com a intenção de não restituir o bem.

Assim, no caso, o possuidor entrega ao bem ao sujeito ativo, que após essa entrega, do bem age como possuidor bem, mas não sendo o verdadeiro dono em vista a posse precária.

Nesse sentido, discorrendo sobre a apropriação indébita, afirma Guilherme de Souza Nucci:

Análise do núcleo do tipo: apropriar-se significa apossar-se ou tomar como sua coisa que pertence a outra pessoa. Cremos que a intenção é proteger tanto a propriedade, quanto a posse, conforme o caso. Num primeiro momento, há a confiança do proprietário ou possuidor, entregando algo para a guarda ou uso do agente; no exato momento em que este é chamado a devolver o bem confiado, negando-se, provoca a inversão da posse e a consumação do delito. (Código Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, página 790).

Por esse sentido, não configura-se como crime a retenção dolosa do salário em relação ao núcleo de apropriação indébita (artigo 168 do CP), pois a empresa e dona do salário a ser repassado ao empregado, sendo fato totalmente atípico. 

Assim, já julgou o STJ;

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RETENÇÃO DE SALÁRIOS PELO EMPREGADOR. ATIPICIDADE RECONHECIDA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL ACOLHIDO. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO MAS CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário.

2. A retenção dolosa de salário, conquanto tenha sido prevista no art. 7º, X da Constituição Federal como crime, ainda ressente-se da necessária lei, criando o tipo penal respectivo.

3. Também não há como subsumir a conduta à apropriação indébita (art. 168 do Código Penal), porque o numerário ao qual o empregado tem direito, até que lhe seja entregue, em espécie ou por depósito, é de propriedade da empresa (empregador), não havendo se falar, então, em inversão da posse, necessária para a tipicidade do crime.

4. O administrador da empresa, ao assim agir, não pratica fato típico previsto no art. 168 do Código Penal. Talvez por isso tenha o legislador constituinte feito a previsão mencionada, mas ainda sem eficácia, ante a omissão legislativa.

5. Writ não conhecido, mas concedida a ordem, ex officio, para trancar a ação penal por atipicidade, ficando prejudicada a inépcia da denúncia e a alegação de que a paciente não seria administradora da pessoa jurídica.

(HC 177.508/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).

Dessa forma, hoje ao meu ver, não existe o crime de retenção de salário pelo empregador, pela falta de lei ordinária que configure-se esse ato como crime em vista do princípio da legalidade, conforme artigo 1 do Código Penal.

Até a próxima.